Originalismo del bien común después de Dobbs

                    Ahora es el momento de pasar a la ofensiva.

                    <p style="font-weight: 400;">En 2020, el profesor de la Facultad de Derecho de Harvard, Adrian Vermeule, describió por primera vez su <a href="https://www.amazon.com/Common-Good-Constitutionalism-Adrian-Vermeule/dp/1509548874">propuesta</a> por una jurisprudencia del “constitucionalismo del bien común” en un <a href="https://www.theatlantic.com/ideas/archive/2020/03/common-good-constitutionalism/609037/">ensayo en el atlantico</a>.  Inicialmente respondí con un amistoso <a href="https://americanmind.org/features/waiting-for-charlemagne/common-good-originalism/">ensayo</a> en el sitio American Mind del Instituto Claremont que aplaudió el “beneficioso ejercicio de cambiar de ventana de Overton” de Vermeule, aunque ofreció algunas objeciones debido a la discutible compatibilidad teórica de la propuesta de Vermeule con nuestra herencia constitucional distintivamente angloamericana.  También planteé una preocupación por motivos más tácticos de “esa gran virtud burkeana, la prudencia”.</p>

Llamé a mi propio remedio propuesto para el statu quo estancado del movimiento legal conservador, “originalismo del bien común”. Desde entonces, con frecuencia he escrito y hablado sobre esto, más completamente en un Harvard Journal of Law & Public Policy ensayo el verano pasado titulado “Originalismo del bien común: nuestra tradición y nuestro camino a seguir”. Como implica el título, mi argumento es que este enfoque de la interpretación constitucional fue implícitamente intuido e implementado por muchos de los principales estadistas y juristas del primer siglo de la vida estadounidense, como Alexander Hamilton, el presidente del Tribunal Supremo John Marshall, el juez Joseph Story y presidente Abraham Lincoln. Es más, el momento actual es el adecuado: el originalismo del bien común es el corolario natural hacia “capitalismo del bien comúnantídoto que, después de décadas de exceso neoliberal desestabilizador, ahora debe servir como economía política nacionalista y correctora de rumbo de Estados Unidos.

El originalismo del bien común es originalista en la medida en que el significado original de una disposición legal lo controla, pero también es moralmente “denso”: aconseja a los intérpretes que se limiten al rango permisible de construcciones posibles y, en última instancia, elijan la mejor construcción de aquellas que en última instancia son mejores. más lejos el telos—la orientación sustantiva general— del régimen estadounidense. El telos del orden constitucional de los Estados Unidos está naturalmente y más explícitamente capturado por el mismo Preámbulo de la Constitución. El Preámbulo habla de objetivos sociales nacionalistas y solidarios tales como “una unión más perfecta”, “la defensa común” y “el bienestar general”, así como un concepto de “justicia” que sólo puede entenderse, al igual que el propio derecho consuetudinario inglés, como río abajo del derecho natural. tradición jurídica y, quizás sobre todo, la Biblia y la Escritura. El originalismo del bien común es, por lo tanto, sustancialmente conservador —de hecho, un conservador nacional—aproximación al originalismo.

La pregunta ahora, después de la victorias conservadoras sin precedentes del mandato más reciente de la Corte Suprema de EE. UU., es si algo de esto sigue siendo relevante. Ese término incluía entre sus logros una gran victoria de la Segunda Enmienda en el caso Bruen, otra victoria para el libre ejercicio religioso en Carson v. Makin, la desaparición formal largamente esperada de la nociva “prueba del limón” para el establecimiento religioso a través del caso Coach Kennedy y, lo más dramático, la anulación de Roe v. Wade en la decisión de aborto de Dobbs.

La respuesta corta es, por supuesto, “sí”: el originalismo del bien común sigue siendo tan relevante como siempre. Pero es importante entender por qué y qué implica eso en la práctica.

La crítica de un positivista o concepción demasiado historicista del originalismo no tiene nada que ver con el resultado específico de ningún “caso” o “controversia” en particular. Más bien, la objeción es a la noción misma de que la interpretación legal puede reducirse a algo parecido a una mera investigación histórica al estilo de la “lingüística del corpus”. Los hombres, y especialmente los hombres que persiguen el arte del estadista político y jurisprudencial, no son reducibles a programas de software o algoritmos informáticos. Más bien, como escribí en ese ensayo inicial de American Mind, “los seres humanos son criaturas morales, y negarnos la capacidad de promover una argumentación abiertamente moralista es un intento de privarnos de las mismas facultades que nos hacen humanos en primera instancia”.

Los fundadores entendieron que los intentos de conducir la política y el derecho sin una sólida base moral y una orientación sustantiva adecuada fracasarían inevitablemente, cayendo en la misma tiranía contra la que acababan de rebelarse. Podemos trazar una línea directa, aquí, desde el énfasis intergeneracional del Preámbulo en “asegurar[ing] las bendiciones de la libertad para nosotros y nuestra posteridad” a la famosa exhortación de George Washington, en su discurso de despedida: “[L]Permitámonos con cautela aceptar la suposición de que la moralidad puede mantenerse sin religión.” La religión, en otras palabras, asegura el objetivo intergeneracional del Preámbulo.

Hamilton estaba sugiriendo el mismo punto cuando, al abrir Federalist #31, observó que “existen ciertas verdades primarias, o primeros principios, sobre los cuales deben depender todos los razonamientos subsiguientes”. Esos “primeros principios”, en la tradición constitucional angloamericana, son los derivados del derecho consuetudinario inglés, la tradición del derecho natural, el cristianismo y la Biblia hebrea. La Constitución de los Estados Unidos está necesariamente orientada a la búsqueda de estos “primeros principios” y existe para garantizarlos. A esto se refería John Selden, un preeminente abogado común inglés del siglo XVII, cuando argumentaba, como mi colega de la Fundación Edmund Burke Ofir Haivry lo puso hace seis años, que “los principios morales universales sólo pueden ser defendidos realmente dentro de sistemas legales particulares adaptados a la disposición y el carácter de una nación”. Para el pueblo estadounidense, la Constitución es nuestro “sistema legal particular” a través del cual el arte de gobernar y el razonamiento legal pueden perseguir los “primeros principios” de Hamilton.

Más fundamentalmente, la principal locura de los originalistas de inclinación positivista, y quizás nadie aquí fue más culpable que el difunto y gran juez Antonin Scalia, es la idea misma de la “neutralidad de valores” como un medio exegético duradero y sostenible. Scalia luchó poderosamente contra aquellos que aconsejarían recurrir a esos recursos constitucionales extratextuales de la “c” minúscula que podrían guiar al intérprete de la Constitución de la “C” mayúscula en la dirección correcta, pero se equivocó al hacerlo. Una idea clave que el conservadurismo nacional y el fenómeno político de la “Nueva Derecha” de tendencia populista más amplia han puesto sobre la mesa es la idea de que no existe tal cosa como la “neutralidad de valores”.

Todo lo que hacemos en política y derecho equivale a algún tipo de juicio de valor. Cuando yo debatido El año pasado, el ex empleado de Scalia, Ed Whelan, sobre el originalismo del bien común, le dije a Whelan que su preferencia por la deferencia thayeriana a las mayorías legislativas, en el caso de una cuestión legal cerrada, era en sí misma un juicio de valor “pro-democracia”. De manera similar, en el ámbito de la economía política, la decisión del consenso neoliberal de Washington posterior a la Guerra Fría de priorizar absolutismo de libre comercio, especialmente con China, fue en sí mismo un juicio de valor a favor de precios más bajos al consumidor sobre la producción, la industria y la resiliencia estadounidense a los shocks de la cadena de suministro. Así como la elección misma de qué cánones de construcción implementar en la interpretación de la ley es en sí misma un juicio de valor revelador, también lo es la elección misma de qué gravar y qué subsidiar.

La totalidad paradigma de la neutralidad de valores es, pues, una mentira, y perniciosa. La adopción de esa mentira por parte del consenso político “fusionista” de la posguerra ha sido el “pecado original” de Conservatism, Inc., y la adopción de esa mentira por parte de grandes sectores del consenso del movimiento conservador legal moderno ha sido el corolario del “pecado original”. de ese movimiento. La propagación equivocada de esa mentira, que en la práctica significa la abstención cobarde de llevar la lucha a los mismos enemigos que buscan subyugarnos y deshumanizarnos, equivale a lo que Matthew Peterson y yo hemos denominado como “perdedor de principios.” Y es un “perdedor de principios” porque la historia occidental reciente ha mostrado repetidamente que la búsqueda de un orden liberal de valores neutrales da como resultado un trinquete cultural unidireccional hacia la ruinosa decadencia y el progresismo.

El originalismo del bien común es la rama de la jurisprudencia que capta esto, y lo hace de una manera que está intelectualmente en consonancia con nuestra tradición angloamericana. En estos aspectos, el originalismo del bien común es distinto no solo del statu quo centrado en el positivista, sino también del tipo de originalismo libertario de mal gusto que domina el salón de profesores de la Facultad de Derecho Antonin Scalia de la Universidad George Mason, por no hablar del performativo.soyriginalismo” de charlatanes como Evan Bernick. Que una monstruosidad moral y constitucional como Roe fue finalmente derrocada, 49 años después de que se decidió y 40 años después de la formación de La Sociedad Federalista, dice muy poco sobre el supuesto triunfo de cualquier metodología interpretativa en particular, y mucho sobre el éxito de las maquinaciones políticas de Donald Trump y Mitch McConnell.

El resultado es que el originalismo del bien común llegó para quedarse. Para los jueces de primera instancia, eso debería significar la adopción de lo que he llamado un “principio de maximización del bien común”: Los jueces de los tribunales inferiores deben ceder ante el bien común sustantivo y los principios de fondo de nuestra herencia de derecho consuetudinario, en lugar de confiar y afianzar aún más el precedente viciado de la Corte Suprema. Y a nivel de la Corte Suprema, el originalismo del bien común milita a favor de una papel de minimis para stare decisis en el ámbito de la interpretación constitucional, prefiriendo un significado original moralmente “espeso” a los precedentes a menudo defectuosos que se han acumulado desde entonces.

Más fundamentalmente, a nivel de la Corte Suprema, el originalismo del bien común significa rechazar la “neutralidad” y la búsqueda de un mero “campo de juego nivelado” como un supuesto fin en sí mismo. como yo escribió en una columna posterior a Dobbs:: “La meta adecuada a largo plazo no es la neutralidad, sino la victoria. Se acabó así el tiempo de jugar a la defensa jurisprudencial y judicial. Ahora es el momento adecuado para que los conservadores legales y judiciales pasen a la ofensiva”. Pero para hacerlo, debemos rechazar la “neutralidad” ilusoria, abrazar nuestros impulsos moralistas y emitir juicios en consecuencia.

Por ejemplo, cuando se trata de los llamados “reglas de cierre” que un intérprete debe adoptar cuando un texto es indeterminado o ambiguo, este enfoque significa rechazar la deferencia thayeriana débil a las mayorías legislativas y abrazar un pulgar musculoso en la escala a favor de resultados sustantivos de “caso” y “controversia” más consistentes con el telos. del régimen estadounidense: la justicia, el florecimiento humano y el bien común. Por lo tanto, la estrella polar judicial general no es una postura reflexiva de “moderación” procesal, sino más bien una búsqueda deliberada de justicia sustantiva: la recompensa del bien y el castigo del mal dentro de los límites del estado de derecho.

Después de Dobbs, cuando se trata del tema del aborto, tanto el poder político como el judicial deberían rechazar un régimen de retazos de aborto al estilo de una “casa dividida contra sí misma” entre los 50 estados, y en su lugar interpretar la Cláusula de Igual Protección de la Enmienda 14 para prohibir el aborto y proteger la vida no nacida a nivel nacional. El Congreso, por su parte, puede y debe legislar una protección nacional para la vida no nacida, adoptando una lectura moralmente imbuida de su poder de aplicación de la Sección 5 de la Decimocuarta Enmienda.

Además, después del caso del entrenador Kennedy, es hora de redoblar el tema de la religión pública. Debemos recuperar las Biblias en las escuelas, Dios en la plaza pública y el nombre liberal e inapropiado de los llamados “Separación de la iglesia y el estado” de vuelta a donde pertenece: el montón de cenizas de la historia. La república estadounidense está enferma y muestra cada vez más signos de precipitarse hacia un abismo ineludible. El imperativo legal, al igual que el imperativo político, es “saber qué hora esy actuar en consecuencia, ejerciendo el poder al servicio del buen orden. Afortunadamente, aquellos que se enfocan en la jurisprudencia no necesitan mirar muy lejos: el originalismo del bien común fue, es y sigue siendo tanto nuestra tradición como nuestro camino a seguir.

Apareció primero en Leer en American Mind